Du mariage homosexuel

Il semble difficile de faire apparaître le mariage homosexuel sans mettre en danger le mariage lui-même.

Le mariage est un contrat. Le Code civil indique en effet dans son article 144 (le fameux) « L’homme avant dix-huit ans révolus, la femme avant quinze ans révolus ne peuvent contracter mariage ».

Je reviendrais sur cet article un peu plus tard mais considérer le mariage comme uniquement un « contrat » serait, je crois, limiter sa réelle portée. En effet, la plupart des personnes qui se marient ne savent pas qu’il s’agit d’un contrat car leurs raisons sont ailleurs, le mariage est donc aussi une institution. C’est un vieux débat que de se demander si cet acte est un contrat ou une institution mais sans rentrer dans le détail, il est évident que les conséquences ne sont pas seulement juridiques mais peuvent également être religieuses, sociales, morales (continuer ad lib). Mais il est tout de même nécessaire de créer une règle de droit protégeant cette institution.

Je ne sais pas si je suis en faveur ou défaveur du mariage homosexuel mais une chose est certaine. A ce jour, le mariage entre deux personnes du même sexe est interdit. Monsieur Mamère se fondait sur une décision de la Cour Européenne des Droits de l’Homme qui ne traitait pas du sujet (il s'agissait d'un transexuel) et l’article 12 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme (« A partir de l'âge nubile, l'homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l'exercice de ce droit »). Il a cru, à tort, pouvoir en déterminer un principe général sur le mariage homosexuel. Je suis toujours révolté par l’arrogance de certaines personnalités politiques qui n’ont aucune idée des fonctionnements juridiques de nos sociétés et cette révolte se transforme en tempête lorsque l’interprétation ridicule sert les intérêts d’un démagogue.

Pour revenir sur l’article 144, il est clairement indiqué que le mariage concerne « l’homme » et « la femme ». Si les mariages entre personnes du même sexe étaient considérés, l’article en question indiquerait « les hommes » et « les femmes ». L’argument se tient d’autant plus que l’article n’a pas été modifié depuis sa rédaction en 1804 … ah oui le voilà, le talon d’Achille de cet article. Il a plus de 200 ans. Cela en fait-il pour autant un mauvais article ? Je n’en suis pas si sûr (le jeunisme de notre système moderne n’est pas une panacée) et répondre à cette question permettra de répondre à celle du mariage homosexuel. C’est certainement un article inadapté au mariage homosexuel mais on peut considérer qu’il reste une base solide pour le mariage hétérosexuel car le critère est déterminable. A l’inverse, si l’on considère que cet article n’est plus adapté au mariage hétérosexuel, il est nécessaire d’en trouver un autre car autrement c’est le mariage lui-même qui n’est plus juridiquement protégé, hétérosexuel et homosexuel.

On pourrait être tenté de permettre le mariage homosexuel par le critère du droit d’être parent. Je crois que la question n’est pas de savoir si un enfant sera plus équilibré dans un couple hétérosexuel que dans un couple homosexuel. Les exemples contradictoires seraient légion et rien ne permet sur ce critère de tirer un principe applicable. Simplement parce que ce critère est l’amour.

Permettre le mariage homosexuel ne peut pas se faire en définissant juridiquement ce qu’est l’amour. Le concept est trop abstrait pour déterminer une règle.

Il est évident que le mariage d’un couple hétérosexuel est juridiquement justifié et déterminé par la maturité sexuelle des deux personnes car il est supposé donner un cadre à ceux qui souhaitent faire un enfant. Je ne rentrerai pas sur le débat de l’inexactitude de ce principe pour les couples hétérosexuels qui se marient  parfois pour d’autres raisons.

Il n’en reste pas moins qu’à ce jour, il n’a pas été possible de déterminer un critère de même valeur pour le mariage homosexuel. Un critère qui permet de faciliter une certaine stabilité de l’union.

Le meilleur moyen de faire avancer la question n’est pas de démontrer pourquoi les critères du mariage hétérosexuel ne marchent pas car cela ne ferait que détruire le mariage pour tout le monde et ce n’est pas le but. Il s’agit en fait de réaliser comment introduire des critères durables pour justifier le mariage homosexuel. Il semble que pour l’instant il ne soit pas possible de d’unifier les deux régimes (homosexuel/hétérosexuel) derrière un même critère, une même règle.

On revient alors à se demander si le mariage doit être défini sur sa contractualisation ou son institutionnalisation.

Si l’on se place uniquement sur le principe du « mariage-contrat », des règles peuvent être déterminées afin de consacrer l’union homosexuelle et c’est ce qu’est le PACS. Car le contrat devra être adapté à la situation des parties. En réalité, il s’agit de protéger la situation patrimoniale des parties.

Mais cela serait faire peu de cas des autres aspects qui font qu’une union est un mariage. Un mariage n’est pas seulement un contrat.

S’il intervient un jour, le dénouement de l’aporie sera terrible.